湖北省法学会法经济学研究会2007年学术年会评述-------刘大洪--野马--法与经济学的弥思

http://www.hbfxh.com/show_article.asp?newsid=928

湖北省法学会法经济学研究会2007年学术年会评述
刘大洪
（2007年12月15日）

本次（2007年）年会主题主要包括：比较法视野下的法经济学研究;法经济学与地方法制建设；法经济学与社会热点问题研究。共收到会议论文110余篇，现评述如下。
一、本届年会论文内容概貌
（一）比较法视野下的法经济学研究
法经济学的基础理论一直是法经济学研究的重要内容。上海金融与法律研究院的吴锦宇就法经济学理论渊源作了比较分析，他介绍和系统论述梅恩教授的学术思想、学术活动、对“法和经济学” 的贡献、对美国经济学和法学的高等教育功绩、对美国司法体制（法治）以及对世界的巨大影响。特别是对梅恩教授在初期的教学活动、法学理论界的经济学培训、司法实务界的经济学培训、“法学与经济学对话”活动和南梅学派的建立进行了详述，从比较法的视角详细梳理法经济学发展的脉络。
熊毅博士、律师认为，经济学分析工具在诉讼中的重大作用表现在两个方面：一是有助于认定案件事实；二是可以为法官裁判提供一个参考标准，并采用“乔律师诉铁道部春运涨价案”及“李老汉诉公交公司案”来说明经济分析是如何在诉讼中发挥作用及经济分析对于法官的重要性。
廖建求、姜孝贤从比较法律经济学的角度探讨法律责任的二元对称，对传统法学界提出质疑和否定，即针对行为的负外部性施加正责任的理论探讨和立法实践的关注较多，却忽视了对行为之正外部性的法律责任探究，由此不能产生正确的激励，进而造成很多效率损失。基于此，从法律责任的效率性进行理论上的论证并运用实证分析方法探索责任设计的决定因素。体现了从事法经济学的理论建设不能局限于一隅，要博采众家之长。
胡元聪从比较的视角认为，法与经济学分析范式是法学与经济学互动融合的产物。经济法学与法与经济学自从产生就存在逻辑勾联，加之经济法的经济属性、发展本位、效益价值以及限权理念和法与经济学分析范式的契合决定了法与经济学分析范式在经济法研究中的适用。指出法经济学主要有两条研究路径，一条路径是科斯开创的以经济学问题为研究对象、将法律制度作为分析工具、运用新古典经济学理论探究法律体系运转对经济体系运行影响的法经济学，其目的在于改革和完善经济制度；另一条路径是以法律制度和法律问题为研究对象、以微观经济学为分析工具、运用新古典经济学研究法律制度效率的法经济学，其目的在于改革和完善法律制度，即以波斯纳为代表的法经济学。从新古典经济学和新制度经济学研究纲领比较的视角分析这两种研究取向，分别具有新古典主义和新制度主义的属性，将之称为新古典主义的法经济学和新制度主义的法经济学，应该大力倡导对后者的研究，以增加法律制度影响经济绩效理论的认识。
另外，王湘豫、全玲玲等从比较视角运用法经济学原理分析排污权交易制度与环境税收制度等问题。
（二）法经济学与地方法制建设
曾鹏在《中国省域法制实力评价指标体系构建及其评价方法选择的探讨》中，借助定量分析评价地方法制建设，使法律问题的概念定义变得清晰，更容易搞清楚分歧的实质。并且，借助定量分析，可能从中看到法律更多的理论和实践意义，对法学的教学也有很大的帮助。因此，主张法学界要消除对定量分析的顾虑，弥补法学界知识的不足，注重定量分析的应用。
易凌教授等认为，区域法规政策冲突是阻碍长三角区域经济一体化实现的制度性阻碍，并就长三角地区存在最大的法规政策冲突现象，从法经济学角度分析了法规政策冲突产生的原因，提出了协调对策和建议。
薛报春、李昭畅从产权与博弈视角分析农村公共产品的社区供给，把纳什均衡存在确定性、不动点定理作为分析工具，认识到决策者关于其所处世界的主观认识受到信息复杂性的约束，导致有限理性，简单的理性被局部嵌入一个复杂的进化过程中，着眼于激励机制和可进化性的机制设计进行地方法制建设。
张汉江以产权理论为我国农村土地流转提出了相关的法律对策；邓义基于经济人假设论证农村信息市场信息不对称的法律规制；董芳芳从农业的外部性看我国农业补贴制度的完善；张磊用制度分析方法分析了我国农业生态保护进路。
（三）法经济学与社会热点问题研究
本次年会投稿的一个最大特点是将法经济学原理和具体的社会经济热点问题结合研究。从收到的论文情况看，可以将之分为五个专题，即监管法律制度与法经济学；权利保护与法经济学；竞争法律制度与法经济学；房地产市场与法经济学；其他问题与法经济学。下面分别归纳之。
专题一：监管法律制度与法经济学
刘旭霞等人运用法经济学外部性理论、产权理论、交易成本理论进行分析，并在整合现有监管资源的基础上构建了多元监管互动的生态型监管模式；此外还以理性经济人为基础分析一般的产品责任的归责原则和损害赔偿，从而得出结论——应该对转基因食品实行严格责任的归责原则，并加入惩罚性赔偿，从而有助于保护消费者的合法权益。
王永强博士从法经济学分析认为，监管是基于市场失灵、政府对经济活动的干预。监管的法律路径选择是建立在与私人诉讼、计划经济等公共强制模式比较优势基础上的。对电子银行监管的认识应把握依法、独立、专业、公开、制衡、有效等特征。当前在反垄断法制定过程中对监管的误识影响了对监管制度的评价。
欧世建、刘琳认为证券监管中投资者保护要从法经济学角度进行制度设计，因为良性的规制制度与规制机构的设立，需要独立、高效的制度设计，需要混合权力的授予。由于中国自身的现实国情与制度约束，独立规制机构虽有巨大的现实必要性，却需对其可行性予以论证。
冯志鹏从法经济学角度分析证券监管问题，认为由于市场的不确定性，规制政策作为经济政策的一部分，其选择——对什么进行规制、规制的松紧程度如何、是统一规制还是有差别规制、规制是以形成秩序为目标还是以达到均衡为目标等，都随着社会经济形势的变化而呈现动态。如何在动态的市场中找到规制政策的均衡点，对于市场规制法的制定至关重要。
另外，有作者从法经济学视野分析了商业银行信息披露制度、畜产品安全监管、证券市场的政府监管、民间借贷合法化的路径等经济监管领域中的热点问题。
专题二：权利保护与法经济学
许娟副教授认为，举报的效用函数主要包括举报风险成本和举报奖励成本。当前举报成本资源配置效率低下的主要表现形式包括举报司法投入不够，不必要的举报制度成本，举报风险成本过大，激励机制不健全等。应当站在国家的立场上，区分不同性质的刑事举报对举报成本资源进行有效配置。
潘德勇博士以制度经济学为视角探讨了物权法下的集体建设用地使用权流转制度，认为《关于深化改革严格土地管理的决定》和一些地方政府文件肯定了农民集体建设用地使用权可以依法流转，但新生效的物权法却未包含此种物权。同“流转”政策相比，物权法框架内的集体建设用地使用权制度存在着重大的制度缺陷，主要表现在区域制度与公共制度的竞争性冲突、产权多样化与产权非法性的并存性矛盾以及分配社会化与收益垄断性的歧视性对立。确立统一的集体建设用地使用权流转制度是完善物权法和维护相关主体权利的重要环节。他认为选择不同法律规制框架的规则问题，都要基于效率与公平的平衡的原则。在此基本前提下，对于作出一种法律体系必定优于另一种的判断必须十分慎重。
徐海萍、辛晨从权力、权利和利益的博弈分析我国当前土地征收问题，借助案例研究对案例中各角色在经济活动中的成本收益分析，说明了什么样的经济活动是有效率的，应该怎样做才能鼓励有效率的经济行为发生，并对法经济学制度设计的思想进行了比较深入的解读。
陶绪翔、陶绪勇、梁菱等以法经济学为视角对知识产权“适度”保护作了分析，认为知识产权制度对国家的经济发展、技术进步以及对外贸易等具有越来越重要的作用。但是，由于国家之间贫富悬殊，理念有别，导致人们对知识产权制度理解上的差异。于是，知识产权学者不仅开始了对知识产权制度正当性的考察，而且还展开了对知识产权制度伦理性的研究。
专题三：竞争法律制度与法经济学
反垄断法已经出台，论文作者运用法经济学对这一问题进行了探讨，归纳如下：林红珍、袁继坤《论经济和谐与反垄断法的价值目标》，认为人与人之间的经济利益和谐，是和谐社会的基础，也是和谐社会的最基本要求。反垄断法历来被法学界和企业界通称为“经济宪法”，其在经济发展中的地位举足轻重。反垄断法所体现的价值目标因时代和经济背景的变化而不同，在和谐社会背景下经济和谐应作为我国反垄断法的价值目标之一。寇旦旦的竞争对手的法经济学博弈认为，反垄断法保护的是竞争而非竞争者，但这种竞争是自由竞争、公平竞争还是有效竞争，还应进一步研究。庄喆以法经济学为分析视角分析反垄断法的适用除外，以2008年即将施行的《中华人民共和国反垄断法》中的第七条为分析对象，研究了实行该条文可能耗费的经济成本，从法经济学的角度探究了我国当前存在的自然垄断现象和制定反垄断法应明确的价值目标。褚金丽从法经济学的角度对执法和解的制度设计进行分析，认为为了弥补正式执法的不足，很多国家都在其反垄断法中引入了执法和解制度，我国新出台的反垄断法也不例外。执法和解制度以节约执法资源、促进执法效率的独特设计在反垄断实践中发挥着重要的作用。周粒粒从博弈论角度分析虚假广告产生原因，提出对虚假广告的规制措施。
专题四：房地产市场与法经济学
蒋诗媛、陈志科、王君健、王薇等对我国“小产权房”问题进行研究，方法多样，包括博弈论、信息经济学、产权经济学等工具，对在中国背景下的小产权房问题提出独到见解。
专题五：其他问题与法经济学
此部分的笔墨分别对小额诉讼程序、财政转移支付法律制度、不作为欺诈、婚姻的法经济学、绿色消费制度、法律援助制度、企业会计舞弊、信访制度等社会热点问题进行了有益的探讨。
二、对本届年会论文的理性分析
（一）主题方面体现了“中国问题意识”
本届研讨会论文最大的特点是，紧紧围绕三个主题，紧扣中国在改革过程中出现的问题进行了广泛的探讨。比如，责任归责原则是侵权行为法中的一个关键要素，它直接关系到侵权人的过错与否及责任承担程度。池仕霞、胡波从传统法学和法经济学比较的视角对归责原则中的过错进行了对比性的分析，得出传统归责原则中过错判断标准具有理论及实践瓶颈，从西方盛行的法经济学入手，提出对其先进理论的借鉴，不仅能够解决理论及司法上的过错判断标准问题，同时也具有重大的社会意义。因而其主张我国未来的侵权法制定中，应该在坚持传统归责原则的基础上，引进法经济学作为判断当事人过错与否及过错程度的标准。曾鹏的《中国省域法制实力评价指标体系构建及其评价方法选择的探讨》分析我国地方法制建设的评估体系和方法，为我国地方法制建设提出了有益的探索；凌冰、梁强的《我国地方经济立法的问题与对策》从法经济学角度提出经济立法的原则，具有浓厚的时代气息。与去年相比最具中国问题意识，本届年会关注社会民生，体现社会热点，尤其是关注三农问题，从法经济学的思路，提出关于农村土地改革、农业补贴、农村生态、新农村建设等的构思；如，张汉江的我国农村土地流转的法律思考；袁蓉婧的农村土地交易的权利配置及利益分享；薛报春、李昭畅的论农村公共产品的社区供给；邓义的农村信息市场信息不对称的法律规制；董芳芳的从农业的外部性看我国农业补贴制度的完善；姜海、易小芳的新农村建设中我国农民权益保护的法经济学分析；黄岳文、李昭畅、潘虹的基于利益机制的“制度市场”理论解构；冯营丽的我国农村民间金融风险防范法律的分析；张磊的我国农业生态保护的法经济学分析；吴正刚的金融垄断格局下的农村民间金融发展路径分析。
（二）论文质量上了一个新的台阶
随着法经济学理论研究的深入，本届年会的论文质量有了很大的提高。
首先，表现在本届年会论文关注世界法经济学理论研究的前沿，如吴锦宇的略论“教父”亨利 G•梅恩的早期“法和经济学”活动等，介绍国外比较法律经济学的理论以及应用，极大拓宽了国内学者的视野。
其次，运用规范研究和实证研究相结合从法经济学角度研究深层次的法律问题。如，有作者从法经济学对法律责任二元分析，从比较法律经济学的角度对行为之正外部性的法律责任探究，采用规范研究和实证研究相结合，改变以往只采用规范研究的思路。
再次，本届年会论文，引用资料广泛。许多作者在论证过程中引用外文原著和经典，不再局限于翻译作品，追求原典的意境，增大了文章的说服力。显示法经济学后备人才的深厚的理论素养和扎实的外语功底。
（三）年会论文所反映出来的缺陷与不足
从本届年会提交论文来看，在法经济学研究广度上有所提高，但也存在着缺陷和不足。
首先，表现在法经济学基础理论上缺乏创新。由于法经济学发端于国外，本身仍有待于进一步的完善。而大部分研究者是刚刚处于起步阶段。在法经济学理论方面，关注国外的译著介绍，缺少原创性的成果。针对我国的转型政治经济特点在法经济学理论创新方面有待大家的努力。
其次，体现在法经济学研究方法的单一。本届年会大部分的论文虽然中国问题意识较强，但在分析方法上较为单一，一般局限于成本效益、交易成本等方法，缺少一种开阔的视野；注重规范分析，缺少实证分析。尽管本次年会体现出了拥有不同知识背景的研究者的交叉，但是大部分对法经济学进行研究的学者中，既受过正规和系统的法学训练，又受过正规和系统的经济学训练的，可谓少而又少。因此，研究者知识结构的缺陷有可能成为进一步推进法经济学研究的“瓶颈”。
第三，在法经济学应用上研究的深度不够。本届年会围绕三个主题进行了法经济学方面分析和论证，但是在具体应用方面缺乏深层次的探讨，缺乏新视角。
虽然存在着缺陷和不足，毋庸置疑，已有的研究为后来者奠定了坚实的基础。目前，我们国家正处于转型时期。众所周知，自由市场的有效运转需要一个适当的法律框架，因此，法律在市场经济中的作用与影响越来越重要。经济体系与法律体系之间的相互关系极其复杂，法律变化对经济体系运行产生影响的许多方面现在仍然没有为我们所知，故而开展法经济学的研究与讨论对促进中国的法制建设及法律变革就尤为重要。一方面，通过对转轨时期中国实际的法律问题的分析研究，既可以揭示在不同体制下法律制度对经济发展的运作机理，架构具有中国特色的法律经济学理论体系，又可以纳入到世界的法律科学体系，充实和发展它们。另一方面，可以根据中国市场经济发展的需要，对既有的法律法令重新评估分析，推动中国的法律制度的改革，同时应设计制定有利于社会资源优化配置的一系列法律法令，促进中国社会主义市场经济的发展与繁荣。
三、法经济学研究的着力点
“创建中国的法经济学”应以促进法经济学学科的发展和解决中国现实经济、法律问题为出发点。学科建设不仅要着眼于国内的重大经济社会现象研究，而且要跟踪世界法经济学发展的潮流与趋势。要更多地使用本土化的案例与数据，应注重运用我们国内的事例和数据，使理论逻辑和经验事实有机地结合起来。也就是说，法经济学在我国作为一门新兴的学科，其建设和发展，其理论范式和逻辑体系，必须能够解释和解决中国经济社会发展中出现的诸多经济法律难题。
面对随着中国融入世界经济、政治过程，世贸组织规则将直接影响并作用于我国市场经济，知识经济时代带来了新的机遇与挑战，新的社会因素不断涌现，法经济学的研究也面临着全球化和本土化的难题。第一，从市场经济角度看，全球化时代给我们提供一种无限的允诺，即全球化可以经由市场经济的方式而达致生产资料的全球优化组合。但全球化依旧解决不了市场本身的限度、依旧解决不了人类资源的稀缺问题，同样也解决不了生态承受方面的限度问题。第二，在规则制度层面，那些经由我们承认世界既有法律规则或制度而传入的价值起到了支配作用，其实，只是一些“地方性知识”成为我们毋须讨论的单一性和终极性标准，而忽略了我们自己的传统和文化，怎样在法经济学研究过程坚持开放性和本土性的结合成为法经济学研究的时空背景。这其实就是法经济学研究的特定文明时空的法律先决条件。
因此，法经济学研究中，就必须因应这种挑战，在引进和研究过程保持一种批判的眼光，创建有中国问题意识的经济分析法学，从而构建中国的法治大厦。因为我们坚信：从过去看，法律是文明的产物；从现在看，法律是维续文明的工具；从未来看，法律是增进文明的手段。
（转自《湖北省法学会法经济学研究会2007年年会暨第三届学术研讨会论文集》，作者系湖北省法学会法经济学研究会会长，中南财经政法大学法学院教授，博士生导师。）